O ICMS e as transferências entre unidades do mesmo estabelecimento comercial

Como a decisão do STF sobre a não incidência do ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular pode afetar o meu negócio?

Sua empresa possui estabelecimentos em Estados distintos?

Você promove transferência de mercadoria entre eles?

Quer entender os impactos das recentes decisões do STF (ADC 49 e ARE 1255885)?

Fica com a gente, que esse artigo é para você!

O STF reafirmou recentemente seu entendimento no sentido de que "o mero deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular, na mesma unidade federada ou em unidades diferentes, não é fato gerador de ICMS".

É fácil concordar que não há fato gerador de ICMS no mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, ou seja, que não há circulação econômica da mercadoria nestes casos.

O difícil é ter certeza dos reflexos práticos de referida decisão. O STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivos constantes na Lei Complementar 87 (Lei Kandir), mas a maioria das Leis Estaduais permanecem vigentes.

Assim, a partir do posicionamento do STF, temos as seguintes questões:

(i) haverá a glosa do crédito da entrada da mercadoria no estabelecimento destinatário, em razão de a transferência para o outro estabelecimento de sua titularidade não ser tributada? Até o momento não há modulação dos efeitos da decisão, que ainda se encontra em discussão na ADC 49.

(ii) haverá a escrituração deste crédito, ou a criação de um novo documento fiscal, para que o crédito da aquisição - afastada a autonomia dos estabelecimentos - seja transferido para o outro estabelecimento do mesmo titular, respeitando-se assim o princípio da não-cumulatividade?

(iv) haverá a manutenção do crédito na origem, mas que não poderá ser utilizado na saída da mercadoria pelo estabelecimento sediado em outro Estado?

O que já se escuta é que os Estados entendem que essa transferência interestadual entre estabelecimentos da mesma empresa é uma saída não tributada e, portanto, se enquadraria na hipótese legal que prevê a obrigação de estorno do crédito. A decisão do STF, adotado esse entendimento, não só majoraria a incidência tributária na operação - o preço do produto para o consumidor final - como viola o princípio da não cumulatividade do imposto.

Nesse sentido, regra geral e, em razão da insegurança do cenário atual, o ideal é ingressar com uma ação, para buscar o reconhecimento da não incidência do ICMS nas transferências interestaduais e o direito à manutenção do crédito especialmente para a sua empresa, ou continuar destacando e recolhendo o ICMS nas operações de transferência interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular, para evitar que as mercadorias sejam eventualmente retidas em postos fiscais, ou que o Fisco estadual busque afastar o direito ao crédito nas aquisições.

A priori, apesar de o tema ainda estar em julgamento no STF – para definição dos critérios temporais que serão aplicados à decisão de que o ICMS não incide sobre as transferências, inclusive interestaduais, bem como para definição acerca da sistemática de creditamento do imposto –, um ponto resta claro: a não incidência nas transferências não pode afetar o princípio da não-cumulatividade do imposto. Ou seja, não há que se falar em estorno do crédito nas aquisições e nem impedir que a filial no estado de destino aproveite o crédito.

A decisão do STF trará benefícios para empresas específicas: aquelas que estejam interessadas em melhorar o seu fluxo de caixa (com margem para promover o ajuste do preço de seus produtos), que possuam créditos acumulados, uma vez que suspenderão a criação de novos créditos para os quais não conseguirão dar saída, ou, ainda, aquelas que tenham regimes especiais de tributação em algumas de suas unidades (a depender das condições estabelecidas para esses benefícios fiscais).

Esse pode ser o caso da sua empresa? Ficou com alguma dúvida? Entre em contato conosco. Contamos com equipe especializada para lhe auxiliar com os esclarecimentos necessários!

Texto escrito por Luiza Brandelli | 13/07/2022, Sócia do Brandelli e Campelo Advogados Associados, com página no Instagram @tributoemprosa e é colunista do Café com Comprador.