Desmistificando as principais cláusulas e como se obter vantagens através de suas aplicações
Olá profissional da área de compras! No último post, falamos sobre as cláusulas contratuais consideradas de menor complexidade (ajuste de preço, rebate, força maior e plano de contingência) e agora que você já as conhece e entende o quão importante é a sua aplicação para proteger a sua empresa e o seu fornecedor, vamos às cláusulas de média complexidade. São elas: Exclusividade, Competição, Direito inicial de recusa e “take or pay”.
Exclusividade: Comumente confundida com a cláusula de competição. Vamos tentar esclarecer a diferença entre elas de uma vez por todas! A cláusula de exclusividade pode partir tanto do comprador, quanto do vendedor.
Vamos utilizar um exemplo prático para facilitar o entendimento da cláusula de exclusividade partindo do comprador: Digamos que o fornecedor possua uma tecnologia inovadora que permite a ele produzir um componente que é alocado no interior de um chuveiro e faz com que a quantidade de água liberada pelo chuveiro seja misturada a uma exata quantidade de ar assim produzindo um efeito sensorial inesperado e trazendo uma sensação “diferente” quando a água toca a pele do consumidor durante o banho.
A empresa compradora da pecinha que é colocada dentro do mecanismo do chuveiro e principalmente sua área de Marketing, podem se aproveitar dessa “sensação diferente” em suas ações publicitárias. Você já prestou atenção quantas peças publicitárias (anúncios em revistas, jornais, internet, televisão, etc.) contém as informações “único (a) do mercado: ou “exclusivamente neste produto”? Para que a área de marketing possa se valer destes argumentos, é necessária uma cláusula de exclusividade com o fornecedor.
De maneira geral, significa que se eu sou a compradora do componente que é usado dento do mecanismo do chuveiro, eu posso negociar com o fornecedor que ele produzirá e venderá esta determinada pecinha apenas para a minha empresa e mais ninguém! Esta é a principal diferença entre as cláusulas de exclusividade e competição: para quem o fornecedor pode ou não vender. No caso da exclusividade, ao pedir que o fornecedor não venda para nenhuma outra empresa, de certa forma estamos restringindo sua habilidade em expandir a base de clientes e aí meu caro colega, isso certamente terá um custo.
Este custo é o motivo desta cláusula ser considerada de média complexidade de execução. Geralmente o fornecedor tende a concordar com a inserção desta cláusula desde que ele seja recompensado, seja através de um aporte monetário no início do contrato ou o compromisso em adquirir determinada quantidade de peças durante um determinado período de tempo. O problema aqui é entender qual é o custo que recompensa o fornecedor de forma justa. Pensando holisticamente, o fornecedor não só potencialmente perde clientes que comprariam a peça exclusiva, mas também perde clientes que poderiam ser atraídos através da peça exclusiva e acabar comprando outras peças de seu portfólio. Vale uma conversa com marketing para entender o valor desta exclusividade por parte do fornecedor.
Vamos ver agora como funciona a cláusula de exclusividade que parte do fornecedor: Durante uma negociação, o fornecedor pode pedir que a empresa compradora adquira determinado produto apenas com ele, ou seja, você comprador não poderá “ir para o mercado” buscar fontes alternativas. É um risco que você pode decidir aceitar com base no seu gerenciamento de categoria. De qualquer forma, a cláusula de exclusividade é uma moeda forte que deve ser bem utilizada durante uma negociação. Lembre-se de aplicar também as cláusulas de ajuste de preço e plano de contingência para se proteger, caso você decida aceitar um pedido de exclusividade por parte do fornecedor.
Competição: Vamos novamente utilizar o exemplo do componente interno do mecanismo do chuveiro para facilitar o entendimento. Digamos que neste caso, a peça também possa ser acoplada a mangueiras utilizadas em pet shops, para dar banho em nossos amigos de 4 patas. Neste caso, você pode restringir o segmento de clientes que o fornecedor poderá atuar. Você pode negociar que o fornecedor não venda para os seus concorrentes diretos, ou seja, ele não pode vender para outros fabricantes de chuveiros, entretanto ele está liberado para vender aos fabricantes de mangueiras. É comum, o comprador desenvolver junto aos departamentos de marketing e jurídicos da empresa, uma lista dos concorrentes diretos. Esta lista é normalmente anexada ao final do contrato de fornecimento.
Novamente a cláusula é considerada de média complexidade de negociação devido à dificuldade em se chegar a um valor monetário que “compense” o fornecedor pelas possíveis vendas perdidas em outros potenciais clientes. Assim como no caso da cláusula de exclusividade, é recomendada uma conversa com a área de marketing para entender a real necessidade em se restringir o fornecimento de determinado componente para os seus concorrentes e qual será o valor percebido pelo cliente final.
Preferência: Do inglês “Right of First Refusal” (RFR ou ROFR), também conhecida como cláusula de direito inicial de recusa. Voltemos ao nosso exemplo da pecinha que vai dentro do mecanismo do chuveiro: Digamos que a empresa compradora desenvolveu um outro tipo de mecanismo de chuveiro e precisa de fornecedores para fabricá-lo. Caso haja uma cláusula de preferência com o fornecedor atual da pecinha (vamos chamá-lo de fornecedor “A”), significa que o comprador deve primeiro enviar uma RFQ (Request For Quotation) para o fornecedor “A” e somente se ele decidir que não tem interesse em produzir o novo mecanismo, o comprador está então liberado para iniciar o processo de RFx com demais fornecedores. É considerada de média complexidade, uma vez que neste caso a independência do comprador fica restrita. Além disso, a vigência mínima de um contrato é de 1 ano e em 12 meses muitas coisas podem mudar, incluindo a tecnologia. Também uma moeda forte de negociação e o comprador deve garantir que está recebendo algo importante em troca, caso decida conceder o direito de preferência a um fornecedor.
Take or Pay: Do inglês “pegue ou pague”. Esta última cláusula é considerada de média complexidade de execução, mas de relativamente fácil negociação.
Às vezes, a fim de se obter um preço menor (ou um maior ganho de escala) o comprador se compromete a comprar um determinado número de peças - ou a solicitar a realização de determinado serviço por um determinado período de tempo. O fornecedor então faz todo o seu planejamento de budget e de recursos baseado neste comprometimento de volume. Digamos que as previsões de vendas de sua empresa não se realizem como planejado, se você tiver uma cláusula de “take or pay” em seu contrato com o fornecedor, significa que mesmo que você não esteja precisando do material ou do serviço, você poderá optar por receber assim mesmo (“take”) ou simplesmente pagar para o fornecedor e não receber a mercadoria ou serviço (“pay”) - muito comum em empresas com controle restrito de inventário.
Take or pay é uma cláusula de média complexidade de execução porque muitas vezes, o comprador assume este compromisso, mas nem sempre comunica às outras áreas envolvidas (fianças e planejamento por exemplo). Em empresas com controle restrito de budget, normalmente o processo é feito em Agosto ou Setembro para o ano seguinte. Imagine se no começo do segundo semestre por exemplo, o fornecedor decide executar a cláusula de take or pay e a sua empresa é obrigada a pagar uma quantia não esperada e não planejada em budget. Caos!
O ideal é que o comprador aceite a cláusula de take or pay apenas como último recurso, quando todas as outras moedas de troca já foram utilizadas e você ainda não chegou ao ponto desejado. Além disso, tenha certeza de comunicar o compromisso assumido com os demais departamentos. Take or pay deve ser um risco assumido pela empresa e não apenas pelo comprador.
Vale lembrar que compras é área gestora do contrato, entretanto a área requisitante é a “dona” do contrato e assim responsável inclusive pela mensuração e reporte dos indicadores de performance que dele fazem parte.
Em nosso próximo e último post desta série sobre contratos, falaremos sobre os contratos de alta complexidade de negociação e execução: Meet or Release e Consumidor mais favorecido. Não perca!
Escrito por Flávia Paiva | 14/12/2020